Subcontratistas y EST: quién responde por su seguridad
La Ley 20.123 se cita casi siempre por la responsabilidad solidaria, y esa es su mitad menos exigente. La otra mitad es de seguridad: obliga a la empresa principal a proteger a todos los que trabajan en su faena aunque no estén en su nómina, y a contar la dotación juntando a los trabajadores de todas las empresas que están en el mismo lugar de trabajo. Acá está cada obligación con su artículo, más lo que separa a una Empresa de Servicios Transitorios de un subcontratista, que es justo donde cambia quién responde.
Qué cuenta como subcontratación, y las dos salidas del artículo 183-A
El artículo 183-A define el trabajo en régimen de subcontratación como aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador —denominado contratista o subcontratista— cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal. Las tres condiciones van juntas: acuerdo contractual, cuenta y riesgo propios, y trabajadores bajo dependencia del contratista.
El artículo 6º de la ley sustituyó el inciso primero del artículo 478 del Código del Trabajo: multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, quien además queda sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objeto de la simulación.
El artículo 1º de la ley derogó los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, que era donde vivía el régimen anterior de responsabilidad del dueño de la obra. Si una referencia todavía te cita esos artículos, está mirando un texto derogado.
El artículo 183-A hace responsable en cadena: el contratista también es empresa principal respecto de sus propios subcontratistas, y la ley le impone las mismas obligaciones frente a los trabajadores de éstos.
El deber de protección del artículo 183-E no distingue de quién es el trabajador
Esta es la obligación de seguridad central de la ley, y está escrita sin matices. El artículo 183-E dispone que, sin perjuicio de las obligaciones que la empresa principal, el contratista y el subcontratista tienen respecto de sus propios trabajadores en virtud del artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia.
El umbral de más de 50 trabajadores se cuenta juntando a todas las empresas
El artículo 7º de la Ley 20.123 incorporó el artículo 66 bis a la ley Nº 16.744, y ahí está la obligación que más se subestima: los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.
| Obligación | A quién le corresponde | Umbral o regla de conteo |
|---|---|---|
| Vigilar el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad por parte de contratistas y subcontratistas | El empleador que contrata o subcontrata una obra, faena o servicios propios de su giro | La obligación se enuncia junto al sistema de gestión, en la misma frase que fija el umbral |
| Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera sea su dependencia | La empresa principal | Cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores |
| Reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas | La empresa principal | Se confecciona para la implementación de ese sistema de gestión |
| Acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas | Contenido mínimo del reglamento especial | Debe garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas |
| Mecanismos de verificación del cumplimiento y sanciones aplicables | Contenido mínimo del reglamento especial | La verificación corresponde a la empresa mandante |
| Comité Paritario de Higiene y Seguridad de faena | El mandante vela por su constitución y funcionamiento | Totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia — inciso primero del artículo 66 |
| Departamento de Prevención de Riesgos de faena | El mandante vela por su constitución y funcionamiento | Totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia — inciso cuarto del artículo 66 |
Solidaria o subsidiaria: la diferencia la hace lo que hiciste antes
El artículo 183-B parte por la regla dura: la empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Esa responsabilidad está limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal. En los mismos términos, el contratista responde solidariamente por las obligaciones que afecten a sus subcontratistas.
Si el contratista o subcontratista no acredita oportunamente el cumplimiento íntegro de esas obligaciones, el artículo 183-C faculta a la empresa principal para retener, de las obligaciones que tenga a favor de aquél, el monto de que es responsable. Quien haga la retención queda obligado a pagar con ella al trabajador o a la institución previsional acreedora.
El artículo 183-C también obliga a la Dirección del Trabajo a poner en conocimiento de la empresa principal las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones practicadas a sus contratistas o subcontratistas, y tiene la misma obligación para con los contratistas respecto de sus propios subcontratistas. Igual obligación tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
El artículo 183-D suma un segundo camino al mismo resultado: habiendo sido notificada por la Dirección del Trabajo de esas infracciones, la empresa principal o el contratista que hiciere efectivo el derecho de retención también responde subsidiariamente.
El artículo 183-C encargó al Ministerio del Trabajo y Previsión Social dictar, dentro de un plazo de 90 días, el reglamento que fija el procedimiento, plazo y efectos con que la Inspección del Trabajo emite esos certificados, y la forma en que otras entidades o instituciones competentes pueden certificar el cumplimiento por medios idóneos.
El artículo 183-B permite al trabajador que, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, lo haga en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos. Y repite la excepción del deber de protección: en construcción de edificaciones por un precio único prefijado no proceden estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural.
Una EST no es un subcontratista, y ahí cambia quién responde por la seguridad
El artículo 183-F define la Empresa de Servicios Transitorios como toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros —denominados para estos efectos empresas usuarias— trabajadores para cumplir en éstas tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. Tres rasgos la separan de un contratista: personalidad jurídica, inscripción y objeto social exclusivo.
| Punto de comparación | Contratista o subcontratista | Empresa de Servicios Transitorios (EST) |
|---|---|---|
| Qué hace | Ejecuta obras o servicios por su cuenta y riesgo (art. 183-A) | Pone trabajadores a disposición de la usuaria (art. 183-F) |
| Quién dirige el trabajo | El contratista: los trabajadores están bajo su dependencia (art. 183-A) | La usuaria organiza y dirige dentro del ámbito de las funciones para las que se puso a disposición al trabajador (art. 183-X) |
| Forma jurídica y objeto | La ley no le exige forma ni objeto social especial | Persona jurídica con objeto social exclusivo (art. 183-F) |
| Registro | El artículo 2º de la ley sanciona usar intermediarios agrícolas o empresas contratistas no inscritas en la forma del artículo 92 bis | Registro especial y público que lleva la Dirección del Trabajo (art. 183-K) |
| Nombre de la empresa | Sin exigencia en esta ley | Debe incluir la expresión «Empresa de Servicios Transitorios» o la sigla «EST» (art. 183-K) |
| Vínculo con quien la contrata | Sin restricción en esta ley | Prohibido ser matriz, filial, coligada, relacionada o tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo con la usuaria (art. 183-I) |
| Garantía ante la Dirección del Trabajo | No exigida por esta ley | Garantía permanente desde 250 unidades de fomento (art. 183-J) |
| Responsabilidad laboral y previsional de quien contrata | Solidaria (art. 183-B); baja a subsidiaria si ejerce el derecho a ser informada y el de retención (art. 183-D) | Subsidiaria (art. 183-AB) |
| Responsabilidad en higiene y seguridad | La empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente a todos los que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia (art. 183-E) | Directa de la usuaria, incluidas las normas del Seguro de la ley Nº 16.744 (art. 183-AB) |
El artículo 183-AB agrega dos deberes concretos a la usuaria: para dar cumplimiento al artículo 76 de la ley Nº 16.744 debe denunciar inmediatamente al organismo administrador al que se encuentre afiliada o adherida la EST la ocurrencia de cualquiera de los hechos indicados en esa norma, y al mismo tiempo notificar el siniestro a la empresa de servicios transitorios. También serán de responsabilidad de la usuaria las indemnizaciones a que se refiere el artículo 69 de la ley Nº 16.744.
Del lado de la EST, el artículo 183-AB le exige constatar que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad específica que desempeñará. No es un examen genérico: es contra la tarea concreta.
El artículo 183-X somete al trabajador de servicios transitorios al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, conforme al inciso segundo del artículo 156 del Código del Trabajo.
El artículo 183-AA sanciona a la usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el registro: queda excluida respecto de ese trabajador de la aplicación de las normas del Párrafo 2º, el trabajador se considera dependiente de la usuaria, y la Inspección del Trabajo aplica una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.
El artículo 183-L sanciona a toda persona natural o jurídica que actúe como empresa de servicios transitorios sin ajustar su constitución y funcionamiento a las exigencias del Código con multa a beneficio fiscal de 80 a 500 unidades tributarias mensuales, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo, reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente dentro de quinto día de notificada.
La garantía, el registro y las cifras que sostienen a una EST
El artículo 183-J obliga a toda empresa de servicios transitorios a constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, y fija su monto en tramos según cuántos trabajadores transitorios tenga contratados. El monto se ajusta cada doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento.
| Tramo de trabajadores transitorios contratados | Garantía |
|---|---|
| Monto base | 250 unidades de fomento |
| Por sobre 100 trabajadores | 1 unidad de fomento por cada trabajador transitorio adicional contratado |
| Por sobre 150 trabajadores | 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado |
| Por sobre 200 trabajadores | 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado |
La garantía se constituye a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo, y debe tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días. Se devuelve dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta, según el artículo 183-J.
En caso de término de la empresa de servicios transitorios, el artículo 183-J ordena al Director del Trabajo devolver la garantía dentro del plazo de seis meses contados desde el término, una vez acreditado el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes.
El artículo 183-K exige que el nombre o razón social de la empresa incluya la expresión «Empresa de Servicios Transitorios» o la sigla «EST», y da a la Dirección del Trabajo un plazo de sesenta días para observar la inscripción; al cabo de ese plazo, la solicitud se entiende aprobada si no se le hubieren formulado observaciones. La empresa puede reclamar de las observaciones dentro de los quince días siguientes a su notificación ante la Corte de Apelaciones de su domicilio.
Inmediatamente después de practicada la inscripción y antes de empezar a operar, la empresa debe constituir la garantía del artículo anterior, según el artículo 183-K.
El artículo 183-I sanciona la infracción a la prohibición de vínculo societario con la usuaria con la cancelación de la inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo.
El Tribunal Constitucional, por sentencia de 30 de agosto de 2006 dictada en los autos Rol Nº 536-2006, declaró inconstitucional y ordenó eliminar del texto del inciso tercero del artículo 183-I la frase «previa consignación de la tercera parte de la multa aplicada, en caso que correspondiere». Reclamar de esa sanción no exige consignar.
El artículo 183-M permite al Director del Trabajo ordenar por resolución fundada la cancelación de la inscripción por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional, o por quiebra de la EST salvo que se decrete la continuidad de su giro. Para ese efecto, se entiende que una empresa incurre en infracciones reiteradas cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año.
El artículo 183-AD obliga a las EST a proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la ley Nº 19.518. La Dirección del Trabajo verifica el cumplimiento de esta obligación.
Las reglas de arranque de la ley están en sus artículos transitorios: el primero dio a las empresas que a la fecha de publicación desarrollaban actividades reguladas por ella un plazo de 180 días desde su vigencia para presentar la solicitud de inscripción, y el segundo fijó la entrada en vigencia 90 días después de la fecha de publicación.
Cuándo se puede poner un trabajador a disposición, y por cuánto tiempo
El artículo 183-Ñ enumera seis circunstancias, y sólo cuando se da alguna de ellas en la usuaria puede celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios. El artículo 183-O les pone plazo, pero no a todas por igual: distingue la letra a) de las demás y no menciona la letra f).
| Causal (artículo 183-Ñ) | Plazo máximo (artículo 183-O) |
|---|---|
| a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados | El tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios |
| b) Eventos extraordinarios: congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza | 90 días |
| c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria: construcción de nuevas instalaciones, ampliación de las existentes o expansión a nuevos mercados | 180 días |
| d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas | 180 días |
| e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento | 90 días |
| f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria | El artículo 183-O fija plazo para las letras a), b), c), d) y e); no menciona la letra f) |
El artículo 183-O declara que los casos de las letras b), c), d) y e) no son susceptibles de renovación. Pero si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días, según el caso.
Trabajadores con discapacidad: el artículo 183-AC eleva a seis meses renovables el plazo máximo de duración del contrato de puesta a disposición establecido en el párrafo segundo del inciso primero del artículo 183-O.
El artículo 183-P prohíbe contratar la puesta a disposición para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria —gerentes, subgerentes, agentes o apoderados—, para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, y para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios. La contravención excluye a la usuaria de la aplicación de las normas del Párrafo 2º, el trabajador se considera dependiente de ella y la Inspección del Trabajo aplica una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.
El artículo 183-T cierra la puerta de atrás: si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transforma en uno de plazo indefinido, la usuaria pasa a ser su empleador y la antigüedad se cuenta, para todos los efectos legales, desde la fecha de inicio de la prestación de servicios a la usuaria.
El artículo 183-U declara celebrados en fraude a la ley los contratos suscritos en supuestos distintos a los que justifican la contratación de servicios transitorios conforme al artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, con la misma consecuencia: el trabajador se considera dependiente de la usuaria.
El artículo 183-W obliga a la usuaria a controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y a poner a disposición de la EST copia del registro respectivo, que debe indicar al menos el nombre y apellido del trabajador, el nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador.
El artículo 183-S prohíbe a la empresa de servicios transitorios exigir o efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria.
Accidente grave o fatal en la faena, y la multa que se puede sustituir
El artículo 7º de la ley agregó al artículo 76 de la ley Nº 16.744 la obligación que hoy ordena toda respuesta a un accidente grave: en caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos, y corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta obligación.
El artículo 4º de la ley agregó al artículo 184 del Código del Trabajo el deber de la Dirección del Trabajo de poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº 16.744 todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas, con copia de esa comunicación a la Superintendencia de Seguridad Social.
Ese Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponde a la Superintendencia velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores (artículo 4º).
El artículo 5º intercaló en el artículo 477 del Código del Trabajo la salida que pocas empresas chicas usan: tratándose de empresas de veinticinco trabajadores o menos, la Dirección del Trabajo podrá autorizar, a solicitud del afectado y sólo por una vez en el año, la sustitución de la multa impuesta por infracción a normas de higiene y seguridad por la incorporación a un programa de asistencia al cumplimiento.
Ese programa debe acreditar la corrección de las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta en marcha de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo; debe implementarse con la asistencia técnica del Organismo Administrador de la ley Nº 16.744 al que la empresa esté afiliada o adherida, ser presentado para su aprobación a la Dirección del Trabajo y mantenerse permanentemente a su disposición en los lugares de trabajo (artículo 5º).
Cómo lo resolvemos
Implementación del D.S. 44
El sistema de gestión y la documentación que la empresa principal necesita tener escrita antes de exigírsela a sus contratistas.
Comité paritario: cuándo es obligatorio
Desde cuántos trabajadores se constituye, qué documentos recibe y qué revisa la fiscalización cuando el comité es de faena.
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